Die Finanzverwaltung ist zuletzt mit BMF-Schreiben vom 14.12.2018 den Beschlüssen des BFH im Zusammenhang mit der Aussetzung der Vollziehung (AdV) von Nachzahlungs- oder Aussetzungszinsen i. S. d. 238 Abs. 1 S. 1 AO i. V. m. § 233 AO gefolgt, in denen der BFH ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von Nachzahlungs- oder Aussetzungszinsen in Höhe von 6 % p.a. angemeldet hatte. Die Finanzverwaltung erweiterte die auf Antrag zu gewährende AdV in Bezug auf solche Zinsen entsprechend auf Verzinsungszeiträume ab dem 01.04.2012 (vgl. hierzu TAX WEEKLY # 46/2018). Dieses BMF-Schreiben zur AdV gilt auch weiterhin.
Unter Bezugnahme auf das Ergebnis einer Erörterung mit den obersten Finanzbehörden der Länder werden die Finanzämter nunmehr mit BMF-Schreiben vom 02.05.2019 angewiesen, die Festsetzung von Zinsen, in denen der Zinssatz nach § 238 Abs. 1 S. 1 AO mit 0,5 % pro Monat angewendet wird, gem. § 165 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AO i. V. m. § 239 Abs. 1 S. 1 AO vorläufig vorzunehmen.
Die Vorläufigkeit bezieht sich auf die Verfassungsmäßigkeit dieses Zinssatzes der Höhe nach. Eine Beschränkung auf bestimmte Verzinsungszeiträume ist dabei – anders als in Bezug auf die AdV-Gewährung – nicht vorgesehen. Das BMF-Schreiben enthält Ausführungen zu den Folgerungen je nach Verfahrenskonstellation bzw. -stand.
Auch die Festsetzung von Erstattungszinsen hat nach diesem BMF-Schreiben vorläufig zu erfolgen. Die Finanzverwaltung scheint hier davon auszugehen und führt dies auch in den zu verwendenden Erläuterungstexten entsprechend aus, dass abhängig von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts unter Umständen auch eine Aufhebung oder Änderung zu Ungunsten der Steuerpflichtigen erfolgen könnte. Dem steht in Bezug auf Erstattungszinsen unseres Erachtens allerdings die Vertrauensschutzvorschrift des § 176 AO entgegen, welche nach eigener Auffassung der Finanzverwaltung auch für nach § 165 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AO vorläufig ergangene Bescheide gilt.
Auch dieses neuerliche BMF-Schreiben vom 02.05.2019 ist jedoch ausdrücklich nicht dahingehend zu verstehen, dass die obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder die Verfassungsmäßigkeit des § 238 Abs. 1 S. 1 AO bezweifeln.
Wird gegen eine vorläufige Zinsfestsetzung Einspruch eingelegt und betrifft die vom Einspruchsführer vorgetragene Begründung ausschließlich die vom Vorläufigkeitsvermerk
erfasste Frage der Verfassungsmäßigkeit der Höhe des Zinssatzes von 0,5 % pro Monat, ist der Einspruch (mangels Rechtsschutzbedürfnis) zurückzuweisen. Ein Ruhenlassen des Einspruchsverfahrens kommt insoweit nicht in Betracht. Anders ist dies in den AdV-Fällen, da diese ein Hauptsacheverfahren (Einspruch oder Klage) in Bezug auf die Zinsfestsetzung voraussetzen.
Laufende Einspruchsverfahren erledigen sich ggf. mit der Aufnahme des Vorläufigkeitsvermerks im Rahmen solcher Verfahren, es sei denn, es werden auch andere Einwendungen gegen die Zinsfestsetzung erhoben oder es wurde AdV der Zinsfestsetzung gewährt.
Als in der Praxis besonders problematisch erweist sich aktuell in einigen Fällen die Zinsfestsetzung in Bezug auf die Gewerbesteuer. Die Problematik besteht darin, dass § 363 Abs. 2 AO (Ruhen des Verfahrens) bei der Erhebung von Realsteuern und diesbezüglicher Zinsen im Widerspruchsverfahren nicht anwendbar ist. Zwar behelfen sich Städte und Gemeinden teilweise über § 79 VwVfG, § 173 VwGO mit einer analogen Anwendung von § 251 ZPO, wenn anzunehmen ist, dass wegen des Schwebens von Vergleichsverhandlungen oder aus sonstigen wichtigen Gründen diese Anordnung zweckmäßig ist. Auch werden solche Gewerbesteuerzinsbescheide in anderen Fällen bereits gem. § 165 AO vorläufig erlassen. Es gibt jedoch vereinzelt auch Städte und Gemeinden, die keinen dieser Wege beschreiten und die Steuerpflichtigen stattdessen in ein Klageverfahren treiben. In diesen Fällen dürfte das neue BMF-Schreiben vom 02.05.2019 die Argumentation hin zu einer vorläufigen Festsetzung der Gewerbesteuerzinsen deutlich stärken. Eine Bindungswirkung kann das BMF-Schreiben insoweit allerdings nicht erzeugen. Die Gewährung der Vorläufigkeit nach § 165 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AO i. V. m. § 239 Abs. 1 S. 1 AO ist eine eigene Ermessensentscheidung der für die Gewerbesteuerfestsetzung zuständigen Kommune.
