Update zur Arbeitszeiterfassung: die Pflicht zur elektronischen Zeiterfassung kommt

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ("BMAS") hat mit dem lang erwarteten Gesetzesentwurf vom 18. April 2023 die Frage des "Wie" der Arbeitszeiterfassung beantwortet. Wir ordnen die Folgen für die Praxis ein.

EuGH und BAG setzten Gesetzgeber unter Zugzwang

Bereits am 13.09.2022 entschied das BAG (1 ABR 22/21) nach entsprechender vorangegangener Entscheidung des EuGH, dass Arbeitgeber zur Einführung eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Zeiterfassungssystem verpflichtet sind. Das BAG las diese europarechtliche Vorgabe in die Sicherungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG hinein.

Damit war die Frage des "Ob" der Zeiterfassung beantwortet. Zur Klärung der Frage des „Wie“, also der konkreten Umsetzung, forderte das Bundesarbeitsgericht dagegen den Gesetzgeber zur Entscheidung auf.

Reaktion des BMAS – Inhalt des Gesetzesentwurfs

Der nunmehr vorliegende Referentenentwurf, welcher noch die politischen Gremien durchlaufen muss, stellt die konkrete Umsetzung dar und schreibt nun die Erfassung von Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit in elektronischer Form vor, sofern nicht eine gesetzliche Ausnahme vorliegt.

Erfassung durch Arbeitnehmer oder Arbeitgeber noch am selben Tag

Der Referentenentwurf regelt in § 16 RefE-ArbZG Referentenentwurf ausdrücklich die Pflicht des Arbeitgebers zur Zeiterfassung. Danach sind Arbeitgeber verpflichtet, die tägliche Arbeitszeit ihrer Mitarbeiter am Tag ihrer Arbeitsleistung elektronisch zu erfassen und für die Dauer von zwei Jahren aufzubewahren.

Der Gesetzgeber räumt Arbeitgebern dabei jedoch die Möglichkeit ein, diese Aufzeichnung direkt durch ihre Mitarbeiter oder deren Vorgesetzte vornehmen zu lassen und diese mithin zu delegieren. Es bleibt aber auch in den Fällen der Delegation der Arbeitgeber Verantwortlicher; ihm drohen bei Verstoß oder unzureichender Dokumentation Bußgelder bis zu 30.000 €.

Wen trifft die elektronische Dokumentationspflicht?

Auf Seiten der Arbeitgeber sind alle Arbeitgeber größenunabhängig betroffen. Über Erleichterungen dürfen sich jedoch Kleinbetriebe mit nicht mehr als 10 Arbeitnehmern freuen. In diesem Fall hat die Zeiterfassung nicht elektronisch zu erfolgen.

Auch tarifgebundene Arbeitgeber könnten profitieren, da der Entwurf unter § 16 Abs. 8 S. 1-2 und Abs. 7 Nr. 1 RefE-ArbZG Öffnungs- und Abweichungsklauseln zugunsten von Tarifvertragsparteien enthält.

Auf Seiten der Arbeitnehmer sind grundsätzlich alle Arbeitnehmer sowie Auszubildende, Praktikanten und Volontäre von der Regelung erfasst. Nicht erfasst sind demgegenüber freie Mitarbeiter und Geschäftsführer.

Zudem ermöglicht der Referentenentwurf in Bezug auf die Arbeitnehmer, bei denen die gesamte Arbeitszeit wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen oder nicht im Voraus festgelegt werden kann, eine tarifvertragliche Abweichung von der Aufzeichnungspflicht.

Kein Ende der Vertrauensarbeitszeit

Die gute Nachricht für Arbeitgeber und Arbeitnehmer lautet, dass Vertrauensarbeitszeit weiterhin möglich ist. Der Flexibilisierung der Arbeitsbedingungen wird folglich kein Ende gesetzt. Gemeint ist die Vertrauensarbeitszeit in der Form, wonach der Arbeitnehmer selbst seinen vertraglich vereinbarten Arbeitszeitenumfang erfasst und der Arbeitgeber darauf verzichtet, die Einhaltung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu kontrollieren.

Dennoch werden sich Arbeitgeber auch hier nicht aus der Verantwortung nehmen können, sondern müssen zumindest durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, dass ihnen Verstöße gegen die gesetzlichen Bestimmungen zu Dauer und Lage der Arbeits- und Ruhezeiten bekannt werden. Es dürfte sich in der Praxis somit ein automatisiertes Programm anbieten, das den Arbeitgeber bei entsprechenden Verstößen alarmiert, um hier der gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen.

Keine Änderung bei Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst

Der Entwurf ändert nichts an der Einordnung von Bereitschaftszeiten als Arbeitszeit und lässt Rufbereitschaft weiterhin unberücksichtigt bei der Arbeitszeit - mit Ausnahme bei wesentlicher Einschränkungen der freien Zeiteinteilung (EuGH, Urteil v. 9. März 2021 – C-344/19 und C-580/19; BAG, Urteil v. 27. Juli 2021 – 9 AZR 448/20).

Betriebliche Mitbestimmung

Ähnlich wie bei der Ausgestaltung von mobiler Arbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG) kommt dem Betriebsrat keine Mitbestimmung beim „Ob“ der Arbeitszeiterfassung zu. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 und 7 BetrVG kommt aber dort in Betracht, wo der Arbeitgeber über die Mindestregelungen des geplanten Gesetzes hinausgehen will oder es ihm noch Spielräume eröffnet.

Offene Fragen

Leider bleibt der Entwurf bislang zuweilen hinter den Erwartungen an ihn aus der Praxis zurück.

Der Gesetzgeber lässt an einigen Stellen die Chance ungenutzt, um für Klarheit zu sorgen. Da die Ausnahmen des § 18 ArbZG erhalten bleiben, dürfte die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung wohl nicht für leitende Angestellte gelten. Dies war jedoch bisher in der Praxis umstritten, eine Klarstellung durch den Gesetzgeber wäre wünschenswert gewesen. Insbesondere das Verhältnis von Arbeitszeitgesetz und Arbeitsschutzgesetz, welches leitende Angestellte nicht vom Schutzbereich ausnimmt, und der Anwendung auf GmbH-Geschäftsführer bleibt weiter vom Gesetzgeber ungeklärt.

Unklar bleibt für den Fall der Anwendbarkeit eines Tarifvertrages leider bislang auch, welche Arbeitnehmer gemeint sein sollen, deren gesamte Arbeitszeit wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen oder nicht im Voraus festgelegt werden kann. Der Entwurf spricht zwar in der Begründung von Führungskräften, herausgehobenen Experten oder Wissenschaftlern, die über Umfang und Einteilung ihrer Arbeitszeit selbst verfügen können, wirkliche Klarheit wird vermutlich aber erst die Praxis bringen.

Auch in Bezug auf die Ruhe- und Pausenzeiten bringt der Entwurf keine Klarheit, da diese von der Erfassungspflicht nicht umfasst sind. Zwar lassen sich aus den Aufzeichnungen der Arbeitszeiten die Ruhezeiten ableiten, die Pausen dagegen erschließen sich anhand der Aufzeichnungen aber nicht.

Schließlich bleibt (auch mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung) unklar, ob zeitunkritische Arbeiten wie das Verfassen einer kurzen E-Mail am Abend (erfassungspflichtige) Arbeitszeit darstellen.

Fazit und Folgen für die Praxis: Was Arbeitgeber künftig beachten müssen

Es zeigt sich bereits jetzt, dass das Gesetz nicht das halten wird, was sich viele Praktiker erhofft haben. Einige Fragen im Zusammenhang mit dem Arbeitszeitgesetz bleiben weiterhin ungeklärt. Es wird an der Rechtsprechung liegen, diese zu beantworten.

Darüber hinaus erscheint es vor dem Hintergrund der negativen Koalitionsfreiheit mindestens bedenklich, wenn Öffnungsklauseln nur mithilfe von Tarifvertragsparteien genutzt werden können. Ein Eingehen auf die Betriebsparteien, die regelmäßig die betrieblichen (Arbeitszeit)Belange am besten kennen, wäre wünschenswert gewesen.

Gleichzeitig wird aber mit dem Gesetzesentwurf klar, dass die Vorgaben des BAG nicht mehr ignoriert werden können. Zwar räumt der Gesetzesentwurf Übergangsfristen gestaffelt nach Unternehmensgröße ein (fünf Jahre für Unternehmen mit weniger als 50 Arbeitnehmern, zwei Jahre bei weniger als 250 Arbeitnehmern und im Übrigen ein Jahr für größere Unternehmen), jedoch sollten Arbeitgeber sich bereits jetzt mit der Umsetzung des kommenden Gesetzes aktiv beschäftigen und dazu beraten lassen.