Beitrittsaufforderung an BMF zu nachträglichen Anschaffungskosten nach MoMiG

Mit Beschluss vom 11.01.2017 (IX R 36/15) fordert der BFH das BMF im Rahmen einer Revision auf, dem Verfahren beizutreten, um zu der Frage Stellung zu nehmen, ob und unter welchen Voraussetzungen nach Inkrafttreten des MoMiG Aufwendungen des Gesellschafters aus einer zugunsten der Gesellschaft geleisteten Finanzierungshilfe als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen der Ermittlung eines Veräußerungs- oder Auflösungsverlusts nach § 17 EStG zu berücksichtigen sind.

In ihrer Einkommensteuererklärung für das Jahr 2011 machten die Kläger (Ehepaar) einen Veräußerungsverlust in Höhe von 176.156,85 EUR aus der Auflö- sung der GmbH nach § 17 Abs. 4 EStG geltend. Diesen errechneten sie aus einem Verlust der vom Rechtsvorgänger übernommenen Stammeinlage in Höhe von 27.000 EUR, nachträglichen Anschaffungskosten aus der Inanspruchnahme aus Bürgschaften in Höhe von insgesamt 140.610,40 EUR und verschiedenen Kosten in Höhe von 8.545,78 EUR, die der Kläger für die GmbH übernommen hatte. Im Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr setzte das Finanzamt den Auflösungsverlust lediglich mit 17.975 EUR an. Das FA lehnte insbesondere die Berücksichtigung der Aufwendungen aus der Inanspruchnahme der vom Kläger geleisteten Bürgschaften ab, da sich die GmbH im Zeitpunkt der Bürgschafts- übernahme nicht in einer Krise befunden habe.

Das Finanzgericht gab der Klage im streitigen Umfang statt. Die Übernahme der Bürgschaft sei gesellschaftlich veranlasst gewesen. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme noch nicht Gesellschafter gewesen sei, da er die Bürgschaft erkennbar als künftiger Gesellschafter übernommen habe. Auf die Frage, ob die übernommenen Bürgschaften als eigenkapitalersetzend im Sinne der Rechtsprechung des BFH anzusehen sind, komme es nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 nicht mehr an. Im Übrigen seien jedoch die Bürgschaften im Streitfall auch unter Zugrundlegung der bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze als krisenbestimmt und somit als eigenkapitalersetzend anzusehen.