Das FG Münster hatte dem EuGH mit Beschluss vom 20.09.2016 (9 K 3911/13 F) das in § 9 Nr. 7 GewStG normierte gewerbesteuerliche internationale Schach-telprivileg zur Vorabentscheidung vorgelegt.
Im Streitfall hielt die Klägerin, eine KGaA, über eine inländische 100%ige Tochtergesellschaft, mit der sie im Rahmen einer ertragsteuerlichen Organschaft verbunden war, eine 100%ige Beteiligung an einer in Australien (Drittstaat) ansässigen Limited (eine australische Regionalholdinggesellschaft). Die von dieser australischen Gesellschaft gezahlten Dividenden wurden körperschaftsteuerlich nach § 8b Abs. 1 KStG freigestellt, allerdings nach § 8 Nr. 5 GewStG für gewerbesteuerliche Zwecke dem Gewerbeertrag wieder voll hinzugerechnet, weil die Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 GewStG nicht erfüllt waren. Die australische Gesellschaft war nicht selbst aktiv tätig und weder Funktions- noch Landesholding im Sinne von § 9 Nr. 7 GewStG. Wäre die australische Gesellschaft hingegen in Deutschland ansässig gewesen, so wäre eine Hinzurechnung unterblieben, weil das nationale Schachtelprivileg nach § 8 Nr. 5 GewStG i.V.m. § 9 Nr. 2a GewStG einschlägig gewesen wäre, das vergleichbare Aktivitätserfordernisse für deutsche Tochtergesellschaften nicht vorsieht.
Die gewerbesteuerliche Behandlung von Dividenden ausländischer Körperschaften hängt nach § 9 Nr. 7 GewStG zudem davon ab, ob diese in der EU oder im Drittstaat ansässig sind. Eine Ausnahme von der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage setzt bei Dividenden von Drittstaatskörperschaften unter Aktivitätsvorbehalt eine Mindestbeteiligung von 15 % voraus, während bei Dividenden von EU-Körperschaften lediglich eine Mindestbeteiligung von 10 % – und dies ohne Geltung eines Aktivitätsvorbehalts – verlangt wird.
Nach seinen Schlussanträgen vom 07.02.2018 (C-685/16) sieht der Generalanwalt in § 9 Nr. 7 GewStG eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit. Entgegen der Ansicht der Bundesregierung müsse die Rechtslage im Hinblick auf eine Be-schränkung der auch in Drittstaatenfällen geltenden Kapitalverkehrsfreiheit geprüft werden. Diese werde in Bezug auf § 9 Nr. 7 GewStG nicht von der Niederlassungsfreiheit verdrängt, weil die Vorschrift Gewinne aus Beteiligungen an Tochtergesellschaften mit Geschäftsleitung und Sitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland betreffe, an denen das besteuerte Unternehmen mindestens zu 15 % des Gesellschaftskapitals beteiligt ist, ohne einen entscheidenden Einfluss auf die Beschlüsse einer solchen Tochtergesellschaft zu verlangen.
Die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit ist für den Generalanwalt eindeutig, weil die Steuerbefreiung von Einkünften aus Beteiligungen an inländischen Kapitalgesellschaften an weitaus weniger Bedingungen geknüpft ist als die Steuerbefreiung von Einkünften aus Drittstaaten. Auch eine Rechtfertigung hierfür sei nach Ansicht des Generalanwalts nicht gegeben. Weder handele es sich um nicht objektive miteinander vergleichbare Fälle, noch bestehe ein zwingender Grund des Allgemeininteresses. Die deutsche Regierung hatte die Bekämpfung von Betrug oder Missbrauch angeführt. Der EuGH habe diese Rechtfertigung jedoch nur für Rechtsvorschriften zugelassen, deren spezifisches Ziel darin besteht, rein künstliche Konstruktionen, die auf eine Umgehung des nationalen Steuerrechts gerichtet sind, zu verhindern; dies treffe auf die hier fraglichen Rechtsvorschriften offensichtlich nicht zu.
Hinsichtlich der Stand-still-Klausel (Art. 64 AEUV) schließt sich der Generalanwalt dem vorlegenden Finanzgericht an. Nach dieser Klausel kann die Kapitalverkehrsfreiheit gegenüber Drittstaaten unter der Voraussetzung beschränkt werden, dass die beschränkende Rechtsvorschrift Direktinvestitionen betrifft und be-reits am 31.12.1993 bestanden hat und die Beschränkung darüber hinaus u. a. im Zusammenhang mit der Erbringung von Finanzdienstleistungen steht. Bezogen auf § 9 Nr. 7 GewStG geht der Generalanwalt davon aus, dass die Vorschrift nach dem 31.12.1993 so wesentlich verändert worden ist, dass die Stand-still-Klausel keine Anwendung finden könne.
Es bleibt nun abzuwarten, ob sich der EuGH den Schlussanträgen des General-anwalts anschließt.
