Wirtschaftliches Eigentum an zur Sicherheit übereigneten Aktien

Der BFH hatte mit Urteil vom 13.11.2024 über das wirtschaftliche Eigentum an zur Sicherheit übereigneten Aktien zu entscheiden.

Im Urteilsfall erwarb die Klägerin im Streitjahr 2006 von der Bank festverzinsliche Wertpapiere in Kombination mit einer Rückkaufvereinbarung zum ursprünglichen Kaufpreis zzgl. eines vorher jeweils ausgehandelten Repozinses. Die im Rahmen der Wertpapierpensionsgeschäfte erworbenen Wertpapiere übertrug die Klägerin darlehensweise unmittelbar an die Bank zurück und bekam hierfür eine „Leihgebühr“ von 0,02 % auf den Wert der überlassenen festverzinslichen Wertpapiere. Eine vorzeitige Beendigung des Wertpapierdarlehens war nur aus festgelegten (engen) Gründen möglich. Zur Absicherung wiederum dieser darlehensweise überlassenen Wertpapiere übertrug die Bank der Klägerin das Eigentum an einem Aktien-Collateral an börsennotierten britischen Aktiengesellschaften. Diese Aktien wurden der Klägerin in einem bei der Bank geführten Depot gutgeschrieben. Zur Sicherheitengestellung und zum Ausgleich eines eventuellen Überhangs waren detaillierte Regelungen getroffen worden.

Der Klägerin stand an den übertragenen britischen Wertpapieren das uneingeschränkte Recht zu, über die Wertpapiere zu verfügen. Sie war jedoch vertraglich verpflichtet, diese Sicherheiten nach Beendigung des Wertpapierdarlehens an die Bank zurückzuliefern, wobei die Übertragung von Wertpapieren mit gleichem Emittenten, Gattung, Nennwert und verbrieften Rechten ausreichte. Über die Art der Sicherheitengestellung war zwischen der Klägerin und der Bank im Einvernehmen zu entscheiden. Bei Barausschüttungen musste die Klägerin am Tag der Ausschüttung eine Zahlung in Höhe des Bruttoausschüttungsbetrags an die Bank leisten.

Zusätzlich hatte die Klägerin eine „Arrangierungsgebühr“ i.H.v. 2,2 % der effektiv gezahlten Dividenden an die Bank zu zahlen, die nur anfallen sollte, wenn während der Laufzeit der Sicherheitengestellung eine Dividendenzahlung erfolgte. Lt. eines internen Dokuments sollte die „Arrangierungsgebühr“ wirtschaftlich eine Prämie dafür sein, dass die Bank die Aktien während der Laufzeit des Wertpapierdarlehens nicht oder nur mit zusätzlichem Risiko im Rahmen eines Leerverkaufs verkaufen konnte und zusätzlich den Kursverlust aufgrund der Dividendenzahlung hinnehmen musste.

Die Auswahl der als Sicherheiten zu übertragenden Aktien sowie bei den später vorgenommenen Austauschgeschäften wurde durch einen Mitarbeiter der Wertpapierabteilung der Klägerin vorgenommen. Dieser wählte Aktien, deren Dividendenstichtag kurz bevorstand, und ließ diese vor Ausschüttung auf die Klägerin übertragen. Nach der Ausschüttung wurden die Aktien regelmäßig gegen andere Aktien aus dem Bestand der Bank getauscht, für die eine Dividendenzahlung anstand.

Die Klägerin hielt die auf sie übertragenen Aktien jeweils für einen Zeitraum von wenigen Tagen bis zu maximal drei Wochen. Stimmrechte auf den Hauptversammlungen der übertragenen Aktien übte die Klägerin nicht aus.

Kursschwankungen der Aktien wurden bei Überschreiten eines Schwellenwerts durch sog. Marginzahlungen ausgeglichen. Hatte die Klägerin zu hohe Sicherheiten erhalten, musste sie in Höhe der Differenz eine Marginzahlung leisten. Die Zahlungen wurden verzinst. Der Klägerin entstand im Streitjahr aus den Marginzahlungen ein Zinsaufwand. Am Ende des Wertpapierdarlehens wurden die auf dem Margin-Konto verbuchten Gelder zurückgezahlt.

Die bezogenen Dividenden behandelte die Klägerin nach § 8b KStG als steuerfrei unter außerbilanzieller Hinzurechnung nach § 8b Abs. 5 KStG. Die Kompensationszahlungen berücksichtigte die Klägerin in voller Höhe als Betriebsausgaben.

Die Finanzverwaltung sah in den Geschäften einen Gestaltungsmissbrauch zwecks Generierung eines steuerlichen Verlusts, der wirtschaftlich nicht entstanden sei, und ebenfalls eine Umgehung von § 8b Abs. 7 KStG. Daher erhöhte das Finanzamt das zu versteuernde Einkommen um die bezogenen Dividenden abzüglich des nach § 8b Abs. 5 KStG nicht abziehbaren Betrags.

Der BFH bejaht im ersten Schritt die Zurechnung der britischen Aktien bei der Klägerin gem. § 39 AO. Im zweiten Schritt hat daher das FG München nun im zweiten Rechtsgang zu klären, ob die vereinbarte Sicherheitengestellung in Form der britischen Aktien im konkreten Streitfall eine missbräuchliche Gestaltung darstellt.

Das Eigentum ist nach § 39 Abs. 1 AO dem Eigentümer zuzurechnen, wobei dies grundsätzlich der zivilrechtliche Eigentümer ist. Abweichend hiervon erfolgt eine Zurechnung gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO an den wirtschaftlichen Eigentümer, der die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut ausschließen kann. Wirtschaftliches Eigentum erlangt der Erwerber von Aktien, wenn er alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen (Verwaltungs- und Vermögens-)Rechte (insbesondere Gewinnbezugs- und Stimmrechte) ausüben kann und mit den Wertpapieren gemeinhin verbundene Kursrisiken und -chancen auf ihn übergegangen sind.

Auch wenn die Übertragung der britischen Aktien in den Verträgen als Sicherheitengestellung bezeichnet wird, liegt kein Fall des in § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO beispielhaft aufgezählten typischen Sicherungseigentums vor, denn die Klägerin durfte die Aktien jederzeit auch ohne Eintritt eines Sicherungsfalls veräußern.

Nach der gebotenen objektiven Betrachtung kommt es auf die subjektive Absicht der Klägerin in Bezug auf die Nutzung ihrer Befugnisse nicht an, so dass der BFH entschied, dass der Klägerin als Sicherungsnehmerin die Aktien zuzurechnen waren, da sich aus den getroffenen Feststellungen auch keine faktischen Verfügungsbeschränkungen ergaben.

Auch eine faktische Unmöglichkeit der Veräußerung der Aktien ergab sich nicht aus dem vereinbarten Austausch von Sicherheiten, weil dieser nicht einseitig durch die Bank erfolgen konnte, sondern entweder einvernehmlich zwischen der Bank und der Klägerin vereinbart werden musste (so die vertraglichen Regelungen) oder sogar von der Klägerin allein ausgeübt werden (so die Feststellungen des Finanzgerichts zur tatsächlichen Umsetzung) und daher von ihr beeinflusst werden konnte. Ein kurzfristiges ordentliches Kündigungsrecht für die Bank war im Streitfall vertraglich ausgeschlossen, so dass sich auch daraus kein faktisches Veräußerungshindernis ergibt. Auch die zeitliche Haltedauer habe der Möglichkeit, die Aktien tatsächlich zu veräußern, nicht entgegengestanden, da die Klägerin die Aktien nach den Feststellungen zwischen wenigen Tagen bis zu drei Wochen gehalten hat. Selbst eine Haltedauer von wenigen Tagen reiche allerdings bereits aus, um Kursschwankungen von börsennotierten Aktien – zu denen die übertragenen britischen Aktien zählten – kurzfristig realisieren zu können.

Eine Abgrenzung nimmt der BFH von seinem Urteil vom 18.08.2015 vor, in dem er entschieden hatte, dass das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien ausnahmsweise beim Darlehensgeber verbleiben kann, wenn bei einem abgestimmten „Gesamtvertragskonzept“ dem Erwerber zwar schuldrechtlich das volle Eigentum verschafft werden soll, allerdings wegen der weiteren abgeschlossenen Verträge im Ergebnis der Erwerber weder die Kursrisiken und -chancen trägt noch die Dividenden erhält und außerdem an einer Verfügung über die Aktien tatsächlich oder rechtlich gehindert ist und überdies die mit dem Aktienbesitz verbundenen (Verwaltungs- und Vermögens-)Rechte nicht ausüben kann. Eine solche lediglich formale zivilrechtliche Rechtsposition, d.h. eine „leere Eigentumshülle“, liege aber nicht vor, wenn die mit den Aktien verbundenen Kurschancen und -risiken auf den (Wertpapier-)Darlehensnehmer übergegangen sind, weil er an einer Verfügung über die Aktien weder rechtlich noch faktisch gehindert ist und er folglich eine Änderung des Kurswerts durch Veräußerung der Aktien am Markt und spätere Wiederbeschaffung von Aktien gleicher Gattung realisieren könnte.

Die Klägerin hatte auch die Möglichkeit, die mit den Aktien verbundenen Stimmrechte auszuüben. Der Inhaberwechsel wurde über das elektronische Börsensystem CREST abgewickelt, so dass die Ausübung der Stimmrechte für den Fall, dass eine Hauptversammlung in den Zeitraum der zivilrechtlichen Inhaberschaft der Aktien gefallen wäre, auch faktisch möglich gewesen wäre.

Wegen fehlender Feststellungen des FG München dazu, ob – wie das Finanzamt meint – die Übertragungen der britischen Aktien zur Sicherung der abgeschlossenen Wertpapierdarlehensgeschäfte jeweils als eine unangemessene Gestaltung im Sinne des § 42 AO anzusehen sind, konnte der BFH nicht darüber entscheiden, ob das zu versteuernde Einkommen antragsgemäß nach § 8b Abs. 1 KStG zu vermindern ist.

Die Anwendbarkeit von § 42 AO ist nicht im Umkehrschluss ausgeschlossen, weil der Gesetzgeber später eine spezialgesetzliche Missbrauchsvermeidungsvorschrift (hier § 8b Abs. 10 KStG) eingeführt hat. Die Anwendung von § 42 AO im Streitfall ist auch nicht etwa dadurch ausgeschlossen, dass dessen Anwendung eine verfassungsrechtlich unzulässige rückwirkende Anwendung von § 8b Abs. 10 KStG bewirken würde.

Für den zweiten Rechtsgang beim FG München weist der BFH insbesondere darauf hin, dass für eine unangemessene Gestaltung der Umstand wesentlich sein dürfte, ob die Übertragung der britischen Aktien zur Absicherung des Wertpapierdarlehens auch außersteuerliche Gründe gehabt hat. Denn hat eine Gestaltung überhaupt keinen über die Verschaffung eines Steuervorteils hinausgehenden eigenen wirtschaftlichen Zweck, ist dies ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer missbräuchlichen Gestaltung.

Für das Fehlen eines über die Verschaffung eines Steuervorteils hinausgehenden Grunds für die Sicherheitengestellung spricht jedenfalls, dass wegen der Gegenläufigkeit der zeit- und betragsgleich abgeschlossenen Wertpapierpensionsgeschäfte und der Wertpapierdarlehensgeschäfte kein abzusicherndes Risiko für die von der Klägerin überlassenen Wertpapiere erkennbar ist.

Ferner spricht die von der Klägerin für die Sicherheitengestellung zu zahlende „Arrangierungsgebühr“ i.H.v. 2,2 % der vereinnahmten Dividenden dafür, dass die Sicherheitengestellung allein zur Verschaffung eines Steuervorteils vereinbart wurde. Denn letztlich erhält die Bank wirtschaftlich, weil Bemessungsgrundlage der Gebühr die vereinnahmten Dividenden – und nicht etwa die überlassenen Sicherheiten – sind, eine Provision aus dem generierten Steuervorteil der Klägerin in Form des tatsächlich nicht entstandenen steuerlichen Verlusts.

Schließlich spreche dafür, dass es den Beteiligten nicht auf eine Absicherung der geschlossenen Wertpapierdarlehensverträge ankam, die Art und Weise, wie die Klägerin von der ihr gewährten Möglichkeit zum Austausch von Sicherheiten Gebrauch machte. Die Klägerin nahm die Auswahl der Aktien allein unter dem Gesichtspunkt vor, ob zeitnah eine Ausschüttung anstand, und ihre Rückgabe danach, ob die Ausschüttung erfolgt ist. Dies belegt, dass es ihr bei der Auswahl allein um die Generierung eines möglichst hohen steuerlichen Verlusts ging und nicht um den Erhalt einer möglichst effektiven und werthaltigen Sicherheit.

Durch das FG München bleibt zu prüfen, ob die Besicherung der Wertpapierdarlehen durch die Übertragung der britischen Aktien tatsächlich (auch) deshalb erfolgt ist, weil sich insoweit versicherungs(aufsichts)rechtliche Vorteile für die Klägerin ergeben haben, für die sie bereit war, die Arrangierungsgebühren zu bezahlen.

Als außersteuerlicher Grund nicht tragend dürfte sein, dass die von der Klägerin abgeschlossenen Geschäfte (Wertpapierpensionsgeschäfte, gegenläufige Wertpapierdarlehensgeschäfte sowie Sicherheitengestellung), wenn man sie gemeinsam betrachtet, einen handelsrechtlichen Gewinn erzielt haben. Denn auch bei verbundenen Geschäften kann jedes Geschäft einzeln auf das Vorliegen eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten untersucht werden. Die Sicherheitengestellung hat bei isolierter Betrachtung nach den bisherigen Feststellungen des Finanzgerichts – abgesehen von der Generierung eines Steuervorteils – für die Klägerin ausschließlich Aufwand in Höhe der Arrangierungsgebühr verursacht und könnte damit für die Klägerin wirtschaftlich lediglich nachteilig gewesen sein.

Wenn das FG München keine außersteuerlichen Gründe für die Besicherung der Wertpapierdarlehensgeschäfte feststellen kann, dürfte nach Auffassung des BFH in der vereinbarten Sicherheitengestellung eine missbräuchliche Gestaltung zu sehen sein.

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